我国现行农村土地承包经营权流转的法律缺陷

　　问题探究隆德县人民法院 马杰

　　摘要：

　　对于我国现行农村土地问题，需要建立完善的土地流转制度以之解决，虽然我国现有日渐成熟的土地流转法律体系，尤其针对农村土地承包经营权的抵押在相关法律出台的新规定中令人耳目一新，《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》明确规定允许农村土地承包经营权进行抵押贷款，但流转过程中存在的法律缺陷，如我国现行土地承包经营权的流转方式受到的限制不合理、流转程序不规范、流转对象过于局限、流转行为不规范、允许农村土地承包经营权抵押贷款所带来的隐患等，是限制农村经济发展的一大障碍。促进农村土地承包经营权的法律化、规范化流转，确保农民土地经营权抵押保障，是当前发展农村经济的重要方式。因此，回观我国农村现状，结合现行法律的相关规定，探究解决相关问题，完善法律制度。

　　关键词：农村 土地承包经营权 流转 缺陷与完善

　　引言

　　农村土地承包经营权，是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。[1]土地是民生之本，发展之基，对大多数农民来说，土地是安身立命的基础，是生存的根本依靠，对于农村经济的发展，其核心便是土地问题，由于相关法律制度的不完善，土地流转制度的缺陷，极大的限制了农村经济的发展。《中华人民共和国农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”，我国现行农村土地承包经营权流转对其农村的经济发展具有催化作用，法律保护农村土地承包经营权的有效流转，但是，农村土地承包落户后，由于人数多，且又自家私立化的经营，导致土地比较零散，成片的土地分配下去被分割成小块，各家各户，各自经营，这大大降低了土地的经济效益，同时也极大的浪费了有限的土地资源，降低了土地的资源利用率。因此，完善我国现行农村土地承包经营权流转的法律缺陷具有一定的必要性。

　　（一）对于严格土地规划管理的必要性。农村土地规划管理是农村经济发展的重要手段，但土地规划的用地过多，经济基础不足，是盲目的，是没有长远的规划的，这样造成土地的荒芜或者浪费土地，尤其改革开放以来，经济的飞速发展，国家倡导土地的转让和土地的开发利用，于是一时间，大量的土地被开发，部分商家，企业从农民手中以一定的价格购入土地使用权后，开始建造工厂，经济开发区等，虽然短时间内给农村经济带来了极大的提升，增加了农民的收入，但此同时，也出现了一系列的问题，环境污染，土地破坏，荒芜，从长远角度考虑，这将大大降低农村的经济发展，减少了农民的收入保障。所以，应该加强土地流转，严格规划农村土地管理。

　　（二）对于农业经济发展必要性。我国以农业为基，土地自然显得尤为重要，观测我国当前农民的生活现状，大多数农民都停留在自我满足的状态，消费愿望则显得极为迫切。我国农民人口数量占绝对优势，他们的消费需求量大而且种类多样，可见农村市场存在着巨大的开发潜力。巩固加强农业的基础地位，给予农民最基础，最信赖的保障，这样随着农产品市场和生产要素市场的扩大，有效的解决内需不足问题，从而即带动了农村经济的发展又改善了农民的生活水平。

　　（三）对于农村城镇化建设的必要性。农村城镇化建设是事关国家政治、经济、社会发展全局的重大战略问题，它关系到国家的繁荣昌盛和长治久安，对国家的政治稳定、经济发展和社会进步具有重大影响，积极推进农村城镇化建设，不仅有利于解决农业、农村、农民问题，也有利于解决农村人口涌入城市，导致农村劳动力不足，土地闲置问题。

　　一、我国现行农村土地承包经营权流转的现状

　　土地制度作为社会的基本制度，对农村经济的发展是显而易见的。家庭承包责任制的确立实施充分调动了农民生产积极性，极大地促进了农村经济的发展，解决了农民的基本温饱问题。但是随着经济的后续发展，其制度自身带来的土地分散化、产业结构不合理等缺陷逐渐显现，又使农村经济受到了相对程度的打击。我国现行农村土地承包经营权的流转制度在此刻应时而生，它的出现对解决“三农”问题提供了新的方法与思路，最终得到了国家法律的确认，经过近年来的发展，形成了具有中国特色的较为完整的法律制度。

　　（一）我国现行的农村土地承包经营权是我国农村集体经济组织实行家庭联产承包责任制的产物。[2]土地承包经营权的主体为公民、集体，但法律规定,并非是中华人民共和国的一切公民和集体组织,而是指农村集体经济组织成员的个人或家庭或由成员自愿组成的进行联产承包的作业组或专业组。农村土地承包主体,即发包方和承包方，发包方为该农村土地的农村集体经济组织。此外，《农村土地承包法》第2条规定:“本法所称农村土地,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地”。所以，土地承包经营权客体即为农村土地。

　　（二）我国现行农村土地承包经营权流转的主要方式

　　（1）农村土地承包经营权转让。转让是指承包方有稳定的非农业职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应的土地承包合同的权利义务。[3]由此可以看出，土地承包经营权转让是最彻底的流转方式，转让的结果是转让方失去了其所转让于受让方的所有土地承包经营权，受让方依法取得转让方所转让的所有土地承包经营权。

　　（2）农村土地承包经营权出租。出租是指承包方通过农村土地承包方式取得土地承包经营权的前提下，在承包期内保留土地承包经营权，依法将部分或者全部承包土地使用权移交给承租方的行为。[4]农村土地承包经营权出租，是出租方在保留土地承包经营权前提下，从土地承包经营权中分离出部分权能，并把它移转给承租方，其结果，原承包方与发包方关系不变，承租方按出租时约定的条件对承包方负责，租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限。

　　（3）农村土地承包经营权互换。互换是指承包方之间为方便耕作或各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。[5]法律允许当事人在法律允许的范围内意志自由，当然也允许土地承包经营权的互换行为，互换的结果是，一承包方丧失原土地承包经营权，而同时取得另一承包方的土地承包经营权。则反过来，后承包方失去原土地承包经营权，而同时取得前承包方的土地承包经营权。

　　（4）农村土地承包经营权的抵押。抵押是指承包人为融通资金，在其承包的土地上为债权人设立抵押权，一旦承包人到期不能偿还债务，债权人有权依照拍卖法规定对该土地上的承包经营权以变卖、拍卖或协商折价的方式进行处分。[6]从客观上来讲，如果允许土地承包经营权转让，就应当允许其抵押，这对于家庭经济水平相对较差的农民来说，具有重要意义，农民可以拿着这笔本钱去做点生意或进城打工，可解决最基础的温饱问题。当然，以土地承包经营权抵押的，在实现抵押权时，不得改变农地的用途。但考虑到我国现行农村土地承包经营权抵押给银行后，承包方如果不能如期偿还贷款，银行依法行使抵押权，农户可能失去土地承包经营权，从而失去生活保障，影响社会安定。

　　二、我国现行农村土地承包经营权流转的法律缺陷

　　农村土地承包经营权流转，是指在农村土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人的行为。[7]那么在土地流转的过程中，往往因为其存在的种种缺陷，如我国现行农村土地承包经营权流转方式受到的限制不合理、流转程序不规范、流转行为不规范等，导致土地利用不充分，分配不合理，从而拉低农村经济的发展速度，导致许多矛盾的激化，加剧扩大贫富差距，对于这一系列缺陷，笔者将细细列出，对其缺陷问题进以探究。

　　（一）我国现行农村土地承包经营权的流转方式受到的限制不合理。《农村土地承包法》第15条规定：“承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。”对于法律已经明确的规定，当事人应当严格遵守法律规定，不得超越法律中土地流转形式所规范的度，对于法律没有做出明确规定的，当事人之间可以进行协商约定，值得注意的是双方约定的内容必须受法律的约束，遵循法律的基本原理。目前我国农村土地流转大概存在着转让、互换、代耕代种、出租、继承、抵押等形式[8]，其中，对于抵押权，最新出台的《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》明确规定，为进一步加强农村经济改革创新，加大对农村、农业和农民的经济支持，引导农村土地经营权有序流转，农民住房财产权抵押、担保、转让试点的推进要慎重稳妥，做好农村承包土地即耕地的经营权抵押贷款工作。但流转过程中抵押土地承包经营权进行贷款的流转方式存在隐患，为农民的基础收入造成极大的威胁和破坏。随着我国现行农村土地流转市场的形成和发展，使抵押权更多的倾向土地作为农民的一种资产的使用价值，此权利的受限，虽对促进农民重视土地增加收入及农民进行土地经营的积极性有一定的限制，但此权利的放宽，必将因农民以其土地经营权进行抵押贷款而到期无法偿从而失去基础性保障而带来一系列的隐患，并且对农民及农村经济发展产生消极影响。后文，笔者将以抵押权为主，作以具体分析。

　　（二）我国现行农村土地承包经营权流转程序不规范。农村的土地流转，虽然很早便在农村已经出现，但至今大多数农村地区仍然尚未建立一套完整的、规范的流转程序。

　　首先，流转缺乏登记程序。不言而喻，登记是土地承包经营权生效的要件之一，是取得、行使、保护土地承包经营权的前提。但由于目前我国土地登记制度的不完善，及登记程序的不规范，存在的种种缺陷导致无法满足土地承包经营权的有效保障和无法解决土地承包经营权流转不畅问题，这样，对其取得、行使、保护非土地承包经营权常不利。

　　其次，流转缺乏书面合同。由于在农村，农民的素质文化相对较低，法律知识贫乏，受教育程度总体偏低，很多农民在进行土地流转的时候仅凭口头协商，忽略书面合同，有些甚至直接省略掉了向相关单位备案或者证明的“必经之路”。对于农民的这些错误理念及行为，一旦出现不支付租金、不兑现收益分成等情况的时候，或者受让方将自己所受让的土地使用权再次自行转让，土地使用权自然发生权属纠纷时，就很难从法律和行政角度去进行判决与处罚，这大大的加大了农村土地承包经营权流转的矛盾，不利于农村经济的发展。

　　（三）我国现行农村土地承包经营权流转行为不规范。由于目前我国农村倡导土地承包经营权的小规模流转，因此承包经营权在流转时恰恰导致了当事人大都采取口头协议的形式，或者双方自行定立证据，很少去通过有关部门专门签订书面流转协议。又加之国家对农村土地承包经营权流转相关方面的知识宣传不到位，农民的文化水平都普遍比较低，所以他们对相关知识可以说是一无所知，也没有自主学习的意识（介于农民自家生活水平状况），种种原因，都约束着土地的流转，激化出不必要的矛盾和纠纷。从另一面来说，多数流转的对象都局限于本村之间，本集体经济组织内部的村民，且多数都是转让人的亲戚或者朋友，这就让他们在进行土地流转的过程中，忽视了签订书面协议，转而采取口头协议，这种不规范的流转行为，容易产生纠纷，由于缺乏必要的监督和约束机构，从而导致纠纷频频发生，也使得解决纠纷时欠缺可靠的证据。

　　三、我国现行农村土地承包经营权流转的法律缺陷原因分析

　　（一）法律体系不完善，法律结构不健全。我国处于社会主义初级阶段，特色社会主义法律体系还不够健全，随着社会的不断进步与发展，也会伴随着新的问题的产生，法律体系应该不断地去完善，去更新，以适应时代发展的需要，但我国目前法律体系中存在的问题比较多，有些权利的行使在法律的规定中相互矛盾，相互冲突，如我所提及到的我国现行农村土地承包经营权流转中抵押问题，法律明确规定可以进行流转，但限制抵押，拒绝农民可能失去自己生活的保障，但又直接允许失去土地，这就是法律不够完善的体现。

　　（二）法律执行效力较差。农村法律执行效力较差，也在不断影响着土地承包经营权的流转。当今社会，法律是规范人们生活，规范社会原则的基础，在农村，更应如此，农民在进行土地流转的过程中，受到的不公正，不公平的待遇时，一经反映或者诉讼，相关法律机制就应积极处理，加强法律执行效力，让农民切实感受到法律的可靠性，真实性，让农民对法律的信仰日益增强，这也是我国现行农村土地承包经营权流转缺陷的原因。

　　（三）农村教育普及度低，农民法律文化素养较差。笔者认为农村的教育普及度低，导致文化水平总体较低也是导致缺陷的一大原因。近年来，我国虽发展成为世界第一大经济体，经济发展飞速，但由于人口多的原因，平均人民经济不为理想，总体生活水平还没有达到发达国家的人均水平，尤其是农村，经济发展越是显得贫乏，农民生活水平比较低，大多数人都是小学文化水平，知识素养不高，法制意识淡薄，所以在进行土地流转的过程中，往往忽视流转程序，不能正视流转行为，大多双方当事人报以随意性来签订土地流转的书面合同，他们压根不会意识到以这样的方式会带来的不必要的麻烦和后果，所以，要想完善我国现行农村土地承包经营权流转的缺陷，此问题不容忽视。

　　四、完善我国现行农村土地承包经营权流转的措施与建议

　　完善农村土地承包经营权流转，坚持以科学发展观为指导，深入贯彻落实党在农村的基本上地政策，以优势产业发展为重点，以农业产业结构调整为主线，以农业增效、农民增收为核心，以土地规模化、集约化经营为目标。[9]具体问题具体分析，针对土地流转中的缺陷，给予具体措施，予以完善。

　　（一）规范我国现行农村土地承包经营权的流转方式。法律明文规定，我国现行农村土地承包经营权的流转形式，主要有转让、互换、出租或转包等。关于土地转让，如我前文所述，我国现行的法律法规对农村土地承包经营权的流转立定了许多不合理的限制规定。法律允许土地转让，却限制进行土地抵押，这就是一对矛盾体。法律对土地经营权流转的不合理限制，其实质我觉得就是对农民行使土地权利的一种干涉，既然我国《物权法》已经把土地承包经营权明确界定为物权，并且《物权法》第一百二十五条规定：“土地承包经营权人依法对其承包的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利、有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”既然享有占有，使用和收益的权利，就应该赋予其支配的权利。“所谓物权之直接支配性，指物权人要依自己的意思，无需他人意思或行为之介入，对标的物既得为管领处分，实现其权利内容之特性。”[10]虽然立法者考虑到限制抵押是怕农民失去自己最基础的保障，但允许转让，土地的盲目转让风险性也很高，容易造成急需资金的农民进行转让土地，失去土地，造成农村社会的不稳定。

　　不过最新出台的《农村集体土地使用权抵押登记的若干政策》规定：“抵押登记应当以土地使用权登记为前提。经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权可以设定抵押权，其他类型的集体土地使用权不得抵押”，可以设立抵押的是集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权，但对于农民自己所享有使用权的耕地和其他类型的土地并没有提出可以抵押的规定，因此，法律限制我国现行农村土地承包经营权的抵押，我觉得是没有必要的，只会造成土地流转受阻，抵押受限，导致土地闲置，进而阻碍农村经济的发展。针对此种情况，应该加强农村土地承包经营权的法律规范，切实保护农民的最大利益，给农村的经济发展提供一个良好的法律环境。

　　（二）规范土地流转程序。对于我国现行农村土地承包土经营权流转过程中，应加强流转当事人的登记法律保护意识，登记程序按照法律规定进行，《物权法》第一百二十九条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权管更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”依法向政府主管部门申请土地产权变更登记，有需要公证的，可到政府部门办理公证手续，这样可以充分保护双方当事人的合法权益不被侵占与损害。此外，在流转过程中，不仅申请登记，还要签订书面合同，《农村土地承包法》第37条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”还应加强对土体流转程序监督与重视，土地流转当事人需土地流转双方在平等互利、公平公正的基础上签订土地承包经营权流转合同，以明确各自的权利和义务。还有，基层政府在管理此类事物的程序上应简单化，也就是说简化程序，农民素质文化相对较低，简化程序，可以大大提高办事效率，规范收费，以免加重农民的负担，使农民为了减轻自己的负担逃避此类程序，从而失去存在的意义。政府应该加强农村土地承包经营权流转的规范管理，规范农村土地承包合同的流转行为。

　　（三）加强土地流转行为的引导。我国目前的土地承包经营权的小规模流转占据着主导地位，多为亲戚朋友之间的流转，对于此类事实情况，政府机关应加强土地流转行为的引导，虽然口头协议看似简单，方便，但当土地承包经营权发生就分时，是很难通过合法渠道进行调节，解决的。《农村土地承包法》第32条规定：“县级以上地方人民政府农业行政（或农村经营管理）主管部门应当加强对乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门工作的指导。乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当依法开展农村土地承包经营权流转的指导和管理工作，正确履行职责。”加强对土地流转行为相关知识的宣传，让农民都理解，都懂得自己应该用怎样的方式去进行流转，虽多为亲戚朋友之间的流转，但也应该通过合法程序进行土地流转，以保护农民的合法权益。明确农业土地用途，《农村土地承包法》第17条第一款第一项规定：“维持土地的农业用途，不得用于非农建设。”与此同时，政府部门要加大对农村弱势群体相关法律方面的宣传力度，提高法律执行效率，加强法制宣传教育，提高农民的法制意识，让人们自觉意识到土地流转过程中规范程序的必要性，从而以此减少纠纷的发生。

　　结束语

　　我国现行农村土地承包经营权流转，对农村整体经济的发展，对农民生活水平的保障，都发挥着极为重要的作用，尤其是加快农业经济的发展，鼓励农业经济的发展，加快农村城镇化的脚步，具有一定的必要性。完善我国现行农村土地承包经营权流转的法律缺陷，更要建立一个公平、稳定的大环境，有确足的法律做支撑，条例明文规定要更加清晰，建立完善的农村经济制度和社会保障制度，保障农民切实充分享受自己的权利，从而也能更好的实现土地承包经营权的流转，大大的提高农村的经济水平。

　　参考文献

　　【1】“农村土地承包经营权的概述”、2012-08-14期。

　　【2】参见左妮红《我国现行的农村土地承包经营权制度立法现状及缺陷分析》。

　　【3】《农村土地承包经营权流转管理办法》第 35 条。

　　【4】参见丁关良、陈琴《农村土地承包经营权流转方式研究》

　　【5】《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条。

　　【6】 参见沈文石《我国农村土地承包经营权流转法律问题研究》。

　　【7】国土资源部：《 农村土地承包经营权流转的法律思考》2014-12-7.

　　【8】蒋新建：《农村土地承包经营权流转问题探究》2009年7月版。

　　【9】张妍：《农村土地承包经营权流转的法律思考》2010.9.27期。

　　【10】杨向晖：《论土地承包经营权流转制度的完善》2009.11.3期。