近期，“东莞扫黄”成为舆论焦点，东莞扫黄事件是2014年2月9日发生在广东省东莞市一起因媒体曝光而导致官方大规模、大面积扫除娱乐场所色情业的事件。扫黄新闻被曝光后，舆论哗然，并引起不少争议。《人民日报》发表社论“东莞扫黄是非界限岂能模糊”，认为扫黄打非是“正义之举”，“如果没有是非标准，没有言行底线，那么迷失方向的狂奔，就会成为法律和道德双重失重的沉沦，最终只能滑向绝望的深渊”，《环球时报》发表社论，反对色情业，称“合法化，中国色情业决走不到的彼岸”。然而，不少媒体却对此次扫黄不屑一顾，《南方都市报》评论微博发文“东莞挺住”，认为“舆论对央视暗访东莞色情业的揶揄和反弹，不仅是对报道本身的不满，更是对权力僭越要管住公民下半身的恐惧的本能反应”，《华尔街日报》称“央视报道东莞意在博眼球”，《时代周刊》称“央视曝光的说法很荒唐”。在大多数人对此举“捍卫社会公序良俗”拍手称快的时候，少数人却在为扫黄鸣冤叫屈，认为卖淫活动是“愿打愿挨”的市场需要，鼓吹嫖娼自由。且不说卖淫嫖娼违反人类文明理性和道德底线，本文仅从法律层面浅析“东莞扫黄”风波。

一、什么是卖淫嫖娼

在我国，对“卖淫嫖娼”有明确文字解释的文件是公安部在2001年1月28日作出的《批复》，该《批复》明确“不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，都属于卖淫嫖娼行为”。该《批复》虽是国家性质的法律文件，但毕竟是批复性文件，且概念笼统，于是，很多省市在执行时大多又制定了本省市的标准，《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定》第二条规定“凡以索取财物为目的与男性发生性行为的是卖淫行为;以给付财物为条件与卖淫妇女发生性行为的是嫖娼行为。”《湖南省禁止卖淫嫖娼条例》第三条规定：“本条例所称卖淫，系指女性以谋取财物为目的，与男性非法发生性关系的行为。本条例所称嫖娼，系指男性以给付财物为手段，与女性非法发生性关系的行为。”《重庆市查禁卖淫嫖娼条例》第二条规定“本条例所称的卖淫嫖娼是指男女以收付财物为媒介发生的不正当性关系的行为”。从以上《批复》及法律规定可见，只要以金钱、财物位媒介发生不正当性行为，均可称之为卖淫嫖娼。判断卖淫嫖娼需要注意两点，一是需要以金钱、财物、利益（包括干部利用职权给办事）作交易，这也是卖淫嫖娼行为与通奸的主要区别，二是双方必须发生了性关系，否则，两个异性在公园、电影院、宾馆等场合无论怎样亲密接触，都不能认定为卖淫嫖娼。

二、卖淫合法化是否可行

将卖淫合法化是近年来学界和社会上讨论最多的话题之一，一些人给卖淫嫖娼披上了市场经济的外衣，力主“存在的就是合理的”，卖淫嫖娼有增加国家财政收入的好处。黑龙江省人大代表、律师迟夙生更是从2003年开始至2012年连续九年提出要让卖淫合法化。主要理由是将卖淫合法化后，政府可以根据相关法律，积极介入对卖淫群体的管理，抑制卖淫女被害等事件频发，有效地保护卖淫女性的生命权、健康权、财产权，同事可以防止性病、艾滋病的传播和蔓延。笔者认为，卖淫合法化在中国绝不可行。一是卖淫合法化将导致中国几千年形成的传统伦理道德和社会风俗的彻底毁灭。中国传统的“仁义礼智信”等道德观念特别重视人伦关系，强调每个人在人伦关系中的应有道德义务，大力倡导敬老爱幼、孝敬父母、夫妇有情、朋友有信等美德，这种传统伦理道德支撑了中国几千年的文明进步，如果将卖淫合法化，将直接冲击中国人的伦理道德和制度信仰。二是卖淫合法化将严重侵袭我国家庭的稳定。我国实行一夫一妻的婚姻制度，一夫一妻组成了一个家庭，如果将卖淫嫖娼合法，势必导致婚姻关系的破裂和家庭的稳定。三是卖淫合法化将导致腐败的滋生，从东莞色情业及全国存在的色情服务看，卖淫嫖娼在现代社会已不只是为了解决生理需求的广大农民工所消费的，更多的消费人群还是非富即贵，不是公款消费，就是宴请官员消费，卖淫嫖娼的合法化将给腐败提供温床。四是卖淫合法化将导致其他违法犯罪的蔓延，无数的违法犯罪现象，比如贩毒吸毒，造假仿冒等，与卖淫嫖娼具有相同的特征，都具有“愿打愿挨”的市场经济特征，如果卖淫都合法化了，难道这些不可以合法化吗？

三、卖淫嫖娼是否违法犯罪

《治安管理处罚法》第六十六条规定“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。显然，在我国，卖淫嫖娼属于违法行为，而不仅仅是违反社会公序良俗，更不是“愿打愿挨”的个人自由。

卖淫嫖娼是否属于犯罪行为？学过刑法人都知道“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则。在我国《刑法》中，没有确定卖淫嫖娼罪，而是在《刑法》第六章第八节确定了组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，而且惩罚力度较大。一是刑罚重，本节罪7个具体罪名，有4个罪即组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪和嫖宿幼女罪的最低法定刑是5年有期徒刑，有两罪的最高法定刑是死刑；二是并处财产刑，本节所涉及的7个具体罪名均规定了并处罚金，组织卖淫罪、强迫卖淫罪情节特别严重时“并处没收财产”。

四、卖淫嫖娼是否应该入罪

笔者认为， 就我国当前社会现状及经济条件下，卖淫嫖娼尚不足以入罪，理由如下:

（一）卖淫嫖娼未侵犯刑法所所保护的法益

美国社会法学的创始人罗斯科.庞德将法律秩序所保护的利益划分为个人利益和社会利益，个人利益是指“直接涉及到个人生活并以个人生活名义所提出的主张、要求和愿望”，社会利益是指“涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求和愿望”但是，他将个人生活方面的利益和保护道德的利益包括在社会利益中了。他认为，“在一个时期可能应该优先考虑一些利益，而在另一时期则应优先考虑其他一些利益”。可见，庞德此处的社会利益是包括社会公序良俗的。笔者认为，卖淫嫖娼恰恰侵犯的是社会公序良俗，这种行为虽严重违背了人类的自然感情，违反了道德，但尚未严重到依靠刑法所保护，因为刑法只制裁严重侵犯社会法益的行为。如果将卖淫嫖娼入罪，那么社会上不知有多少男人将沦为罪犯。

（二）卖淫嫖娼不是社会腐败的根源

我国当前民主法治建设尚不健全，经济与民主、法治相互之间发展失衡，社会控制弱化。一方面，剥削阶级社会遗留下来的历史产物遗毒很深，短时间内不易消除；另一方面，自改革开放以来，坚持以经济建设为中心，市场经济和商品意识改变了人们的社会价值观，产生了一些错误观念。笔者认为，市场经济发展的不平衡性引发的贫富分化、就业压力、腐败问题、人生观扭曲等问题，才是卖淫嫖娼繁荣的根源。只有这些问题解决，才能从根源问题上彻底消灭卖淫嫖娼行为。

（三）卖淫嫖娼行为有其自身发展消亡的过程

卖淫嫖娼有其自身发展历史，其发展与一定的社会环境因素相关，据史学家考证，卖淫嫖娼作为一种人类社会历史现象，早在古巴比伦时代已出现雏形，公元前５９４年，希腊的雅典城邦在建立国家政治体制的同时已经开始出现了公开营业的妓院和妓女。娼妓在中国起源于殷商时代，至解放前泛滥成灾，新中国成立后，政府采取有力措施，逐步将其取缔，至１９５７年该现象已基本绝迹，８０年代以来又死灰复燃并迅速蔓延。

（四）治理卖淫嫖娼有可替代性手段。

当前，我国社会生产力水平还比较低，科学技术水平、民族文化素质还不够高，社会主义具体制度还不完善，在此种法治环境下，对这种违背社会善良风俗的卖淫嫖娼行为，运用作为最严厉惩罚的刑法规制不仅起不到杜绝的作用，反而会激化新的社会矛盾，陈兴良教授认为，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施后，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”笔者认为，靠道德约束，运用行政手段进行规范疏导要比刑事打击的效果好得多。而且，我国《刑法》第六章第八节对组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪等严重犯罪，规定了较大的惩罚力度。

五、央视该不该曝光“东莞色情业”

央视应不应该曝光“东莞色情业”，社会上形成了不同的观点，媒体人秦子嘉在文章《为什么中国记者喜欢举报小姐？》中写道：“央视记者挟央视之威、挟媒体所谓的监督权利，去暗访这类行业，本身就已经犯了‘只见芝麻、不见西瓜’的错误······”有不少网友和意见领袖指出曝光色情业的社会后果“‘小姐’本来就是弱势群体，这样的曝光会让她们的处境雪上加霜”。笔者认为，央视报道色情业，正是对这种原始行业是否存在暴力血泪、娼妓们的生存状态，及其屡禁不止背后的权力庇护的关注。这种“曝光”合法合理，其社会效果远大于负面效应。

（一）合法性

首先，央视作为媒体，其曝光“东莞色情业”是其行使新闻自由权的体现。新闻自由是指“公民和新闻传播媒体在法律规定或认可的情况下，搜集、采访写作、传递、发表、印刷发行、获知新闻或其他作品的自由性状态” 1950年创立的“国际新闻学会”认为新闻自由应该包含：采访自由、传递自由、出版自由、批评自由四个方面的内容。新闻自由被视为民主政治的基石之一。

其次，新闻自由、言论自由受法律保护。世界大部分国家都有专门的新闻法，比如法国、德国、瑞典、芬兰、澳大利亚、埃及、印度、 泰国、意大利等国，我国虽没有专门的新闻法，但在宪法、刑法等法律中设有适用于新闻出版的发条，另一种是没有专门的新闻法，而是在宪法、 刑法、 保密法等法律中设有适用于新闻、出版的法律条款。《中华人民共和国宪法》第三十五条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”《中华人民共和国刑法》第243条关于诬陷罪和第246条关于诽谤罪，以及第 254条关于报复陷害罪的规定，都是能适用新闻领域的法律条文。

（二）合理性

东莞色情业猖獗状况所有人都心知肚明，为什么能发展这么多年？笔者认为，东莞色情业之所以发展如此猖獗，就是缺乏舆论监督。舆论监督是新闻媒体的一项权利，新闻媒体不仅是舆论的表现渠道，而且可以通过对特定事件作广泛而深人的报道以及有倾向性的评论，引起公众对该事件的注意。央视对“东莞色情业”的曝光之所以能形成广泛的舆论导向，一是因为央视作为国家直管媒体，有着极大的权威性和影响力，在整个媒体发展中居于核心地位，其代表着社会主流思想，能否唤起人们的注意，二是因为不同群体畅所欲言，发表各自的意见，从而形成一种广泛的人民监督。

（三）必然性

媒体是中国改革最活跃的因素之一，但它的摆动幅度不可能是无限的。媒体无法脱离国家政治现实而单独存在，我国对新闻领域实行高度集权的管理，新闻媒体隶属于各级党委或政府机关。央视隶属于中国广播电视总局，受国务院领导，央视要报道什么事，定要经过上级部门的批准。笔者认为，央视曝光东莞色情业实际上与当前从上到下的反腐形势有关，看似扫黄，实则反腐。实际上，东莞“扫黄”已经不是第一次了，早在2000年、2003年，2009年某月，东莞已经数次在全市范围内开展扫黄行动。央视也不是第一次曝光东莞色情业，早在2003年初，央视就报道过东莞市樟木头镇娱乐场所涉黄时间，只是报道的场所是东莞市的一个小镇。这次央视曝光的主要对象是四星级、五星级豪华酒店的色情服务业，来此享受色情服务的人群非富即贵，不是公款消费，就是宴请官员消费，可见本次曝光，看似曝光色情业，实际是曝光色情背后的腐败。

（隆德县法院  张列华）

参考文献：

[1]陈冉：《改革开放三十年与妇女权利保护—解析卖淫犯罪弱势群体的保护》，载于《北大法律信息网》

[2] 文中四《牢骚怪论：面对特色与颜色，性产业能否合法化？》，载于《天涯论坛—新闻众评》2006.2.14

[3]张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版，第95页。

[4]甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年6月版，

[5]姜明安：《舆论监督于新闻媒体是权利而非义务》，载于《检察日报》2007年1月8日