对调解协议约定一方担保问题的探讨

——兼论调解协议不能履行对司法公信力的影响

                                                                                                             王优才

“调解优先、调判结合”是人民法院在认真总结人民司法实践经验的基础上得出的工作原则。多年来，人民法院通过贯彻这一工作原则化解了大量矛盾纠纷，为维护社会和谐稳定发挥了重要作用。最高人民法院颁布的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干规定》（简称规定）对规范人民法院调解工作作了具体规定，并就 “调解优先、调判结合”工作原则下发了贯彻意见。近年来，隆德县人民法院结合本院实际，就贯彻该项原则进行了积极探索，不断完善调解制度，构建“大调解”体系，提高调解质量，创新调解方法等取得了一定成效。但通过调解达成的协议得不到有效履行的问题依然存在，当事人的合法权益得不到及时保护，引起部分当事人对法院调解工作的不满，有的当事人对人民法院的调解工作也提出质疑，不同程度影响了人民法院的司法公信力。如何解决这一现实问题，笔者试图从《规定》第十条、第十一条的适用方面做一探讨，提出如何在调解协议中设定担保条款的粗浅认识，促使调解协议的有效履行，确保当事人合法权益的实现，以期达到当事人满意、提高人民法院司法公信力的目的。

一、关于《规定》第十条、第十一条适用的现状及成因

据统计，隆德县法院从2009年至2013年上半年，民商事案件经调解处理的案件占所有民商事案件的比例介于71%至81%之间。可以看出，民商事案件绝大部分是经调解结案的，法官为调处纠纷付出的大量工作是毋庸置疑的。但通过调查，所有调解案件中，为督促当事人及时履行协议而在调解协议中通过适用《规定》第十条和第十一条结案的几乎处于空白。在调解处理的案件中，除了经调解撤诉和无执行内容及当事人自动履行的案件，在调解协议中协议分期履行义务的，由于履行期限长及部分涉案标的额大的案件当事人，有的受履行能力限制或个别当事人故意隐匿财产拖延执行等原因，使案件不能顺利执行，进入执行中程序后丧失了执行机会，也缺乏有效的执行措施，一定程度上影响了调解协议的及时履行。《规定》关于执行担保条款的规定，为人民法院就调解案件的执行提供了较好的操作办法，但实践中对该条款的适用不容乐观。究其原因，一是对《规定》的学习没有引起足够的重视，办案法官不能积极主动的去适用该条款；二是对担保条款的理解不够，认为该条款应当在执行过程中适用更为合适，既不能大胆实践，也缺乏调查研究；三是受办案指标和案件审理期限的影响，为达到尽快调解结案的目的，没有更多时间去考虑为了结案后的履行而花大量的时间去引导当事人提供担保，并进一步进行审查担保内容,调解案件的整体质量不高，使调解案件的履行缺乏有效的保障措施；四是当事人主观方面，有的当事人顾虑其自己因纠纷已陷入官司，在让其生活圈内的熟人为其担保，不愿主动提供担保。即使当事人提供了担保人，当担保人知晓了当事人的经营状况和财产状况后，担心一但同意确定了担保责任，如果义务人不能按期履行义务，法院执行其担保财产后，义务人仍没有能力偿还其代为履行的财产，自己的利益将受到损害而不愿担保。综上，如何适用《规定》督促条款和担保条款，促使当事人自觉履行调解协议确定的义务，应因时因人而异，需要法官根据不同案件，区分不同情况，认真进行审查，详细了解担保人的财产状况、履行能力以及诚信程度等情况，以便法官在调处案件时对适用《规定》的督促条款和担保条款的选择。

二、与适用《规定》督促条款和担保履行条款相关的问题

(一)关于《规定》第十条的适用。《规定》第十条规定，人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。该条第一款的规定属于督促条款，如义务人不按调解协议约定的履行期限履行义务，权利人就可向人民法院主张要求义务人承担民事责任，人民法院应当严格按照协议内容督促义务人履行。实践中，大量的合同纠纷和民间借贷纠纷的审理中，通常适用督促条款。有的案件当事人在起诉前的民事活动中，就约定了为约束双方民事行为的督促条款内容；有的虽然没有约定，但如果发生了纠纷，当事人起诉到人民法院，权利人为促使义务人自觉履行义务、及时实现自己的合法权益的目的，提出在协议中设定承担民事责任的形式，如支付逾期利息、赔偿损失等。对这类主张，人民法院应当予以支持。即使权利人没有提出由义务人承担民事责任的主张，人民法院为了调解协议生效后使案件得以及时履行，也可以积极引导权利人要求义务人如不履行义务应承担相应的民事责任。这样处理，增强了义务人的主动性，有利于促使义务人自觉及时的履行义务。

（二）关于《规定》第十一条的适用。《规定》第十一条规定，调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书约定列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。该条规定的内容，涉及三方面的基本问题。一是双方当事人约定一方提供担保和案外人同意提供担保的情形；二是担保人的主体问题；三是调解书的送达及效力问题。不论是当事人约定由一方提供担保或者是案外人同意担保，人民法院都应当在准许的前提下认真审查，对这一问题，实践中法官的认识是一致的。对担保人的主体问题，《规定》第十一条只做了案外人同意担保情形下的应在调解书中列明担保人的规定，对当事人约定由一方提供担保情形的没有明确规定。虽然《规定》第十一条未对当事人约定一方提供担保情形下担保人是否列明，但笔者认为，人民法院在制作调解书时，仍然应当将担保人列明。这样作的理由是，如果在调解书中不列明担保人的话，将会给担保人产生担保效力上的歧义。如果调解协议生效后，义务人不自觉履行义务或者无履行能力，使调解不能确保履行，人民法院按照担保条款依法执行担保人的担保财产时，担保人有可能以调解书中没有列明其姓名为理由或者不知情为由进行抗辩，给执行带来不应有的麻烦。所以，不论哪一种情形下的担保，在制作调解书过程中，均应当将担保人列明。还应当明确的是，在调解案件时，应当要求担保人在场参与调解过程，调解协议制作完毕后，担保人也应当在调解笔录上签字确认。至于调解书生效后，担保人不签收调解书时，不影响调解书生效，在这种情况下，起码有担保人在调解笔录上的有效签字。

（三）关于适用担保条款在调解协议中的表述问题。人民法院在审查担保人的担保财产状况后，在制作调解书时，首先应将担保人的基本情况写在首部，具体列在当事人之后；其次应当将担保人提供担保财产的情况在查明的事实部分予以明确表述。将具体的担保内容作为专门一项写明。尽量做到便于执行时容易理解和操作。

（四）关于调解协议适用担保条款的案件类型。担保条款的适用，不是符合所有案件，这是由案件性质决定的。根据法律规定和审判实践，笔者认为以下类型的案件不易适用担保条款：1、离婚纠纷案件，除该类纠纷案件中所涉及的因财产分割而对一方当事人确定的义务可以适用担保条款外，其他因人身关系所固有的法定义务不应适用担保条款，这种义务是其他任何人不能代替的；2、赡养纠纷案件，该类纠纷基本发生在亲属之间，双方当事人的权利和义务也是法定的，是义务人必须履行的法定义务，不能由其他人代为履行；3、婚约财产纠纷案件。《中华人民共和国婚姻法》明确规定禁止借婚姻关系索取财物。人民法院在处理这类纠纷时，要求应返还彩礼的义务人不能提供担保。因为义务人索要的彩礼的行为本身属违法行为，如果适用担保条款，等于担保人代替义务人履行了义务，这有悖法律规定。4、保证合同纠纷案件不易适用担保条款。保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行合同时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同。保证合同有特定性和独立性特征，该类合同的保证债务是独立于主债务的单独债务，这一单独债务来源于债权人与保证人在保证合同中的约定，当债务人不履行债务时，债权人向债务人主张债权无果后，才有权向人民法院起诉要求保证人履行保证义务。从这一债权的演变过程看，这一保证责任具有了法定性。人民法院在审理保证合同纠纷案件过程中，不能为了履行协议而引导案外人为保证人再提供担保。如果一方当事人提供了担保或者是案外人同意为保证人提供担保，人民法院应当不予准许。否则，势必形成新的保证人代为履行原保证合同案件中保证人的法定义务。5、其他不易适用担保条款的纠纷案件。除上述不易适用担保条款的案件类型外，人民法院在调处各类纠纷案件时，应当积极主动地适用担保条款，督促义务人按期履行义务，确保调解案件得以顺利执行。

（五）注重区分担保人与第三人的区别。《中华人民共和国合同法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。民事诉讼中的第三人是指对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原、被告为被告提出独立的诉讼请求，或者由该诉讼中的原告或者被告引进后主张独立的利益，或者为了自己的利益，辅助该诉讼一方当事人进行诉讼的参加人。从法律对担保人和第三人的界定可以看出，两者有着本质的区别。这里的担保人在诉讼中不是案件的当事人，不享有当事人的诉讼权利和诉讼义务，只负有当债务人不履行义务时以其担保财产代为履行义务的责任。但其有证据证明债务人有能力履行义务而故意隐匿财产拒不履行协议时担保人有抗辩权的例外。而第三人在诉讼中属当事人的范畴，享有当事人的诉讼权利和义务。不论是有独立请求权的第三人抑或是无独立请求权的第三人，均与诉讼有着不同的利益关系。人民法院在调处案件时，应把握两者的区别，严格审查担保人与原被告之间的关系，不能将与诉讼有着直接利害关系的第三人作为调解协议中的担保人。

（六）严格审查担保内容，确保担保条款有利于调解协议的有效履行。不论是当事人提供担保还是案外人同意担保，其要担保的财产不外乎动产和不动产两种，人民法院都要进行严格审查。首先要审查担保财产是客观存在的，必要时应在产权登记部门调查担保人产权登记信息，进一步审查担保财产是否事前设定了担保，如事前已经设定了担保，则担保人提供的担保不能再进行担保。其次要审查当事人提供担保的种类。对当事人提供担保属抵押的，抵押物的范围必须符合《担保法》第三十四条和第三十七条的规定；当事人提供的担保物属质押的，必须符合《担保法》第七十五条规定的四种质押权利范围。当债务人不履行调解协议时，人民法院在依法执行担保人的财产程序要符合《担保法》的相关规定。对上述两种担保物的权利证书经人民法院严格审查后，当事人应将权利证书交由人民法院保管，同时人民法院应向担保人出具收据。至于担保人提供了担保后，人民法院能否采取保全措施，笔者认为不能采取保全措施，理由是，调解协议中的担保人，本身与案件当事人没有任何利害关系的案外人，不是案件的当事人，如采取保全措施，将有损害案外人合法权益之嫌，使人民法院陷入被动。

 调解协议设定担保，是人民法院为确保调解协议生效后得到有效履行而采取的行之有效的方法。也是人民法院为穷尽执行方法而采取的重大举措。审判实践中，应当大力发扬调解工作的优良传统，在不断总结多年来调解工作经验的基础上，以改革创新的精神，以实现案结事了为目标，以及时实现债权人合法权益为根本，树立执行工作一盘棋的思想，发挥主观能动性，大胆实践，积极引导当事人提供担保，严格审查担保内容，准确适用督促条款和担保条款，规范制作调解协议，正确表述调解协议内容，调解促使债务人自觉履行义务，确保调解协议能够完全履行，消除当事人对人民法院的不满，为提高人民法院的司法公信力作出不懈努力。